검찰 특별수사본부(본부장 박세현 서울고검장)는 지난 3일 윤석열 대통령이 선포한 비상계엄이 절차적 요건인 국무회의 심의를 거치지 않은 것으로 잠정 결론 내렸다. 국무회의 개의를 위한 최소 정족수(11명)를 채운 것 외에는 발언기록·안건제출·부서(副署)가 없는 등 심의 절차가 지켜지지 않았고, 이에 따라 계엄 선포 자체의 위법·위헌성을 따져봐야 한다는 게 검찰 시각이다. 계엄 선포 직전 열린 국무회의의 효력이 인정되지 않을 경우 “계엄은 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위”라는 윤 대통령의 주장 역시 힘을 잃는다.

검찰은 지난 12일 조규홍 보건복지부 장관에 대한 소환조사를 시작으로 지난 3일 오후 10시 17분부터 5분간 열린 국무회의 당시 상황을 재구성하는데 수사력을 모으고 있다. 당시 국무회의에 참석한 국무위원은 조 장관과 박성재 법무부 장관, 이상민 행정안전부 장관 등 11명이다. 국무위원 대다수는 계엄 선포 계획에 우려를 표하거나 만류했다. 하지만 윤 대통령은 국무위원들의 의견은 취합조차 하지 않은 채 2~3분 계엄 선포 계획을 알린 뒤 일방적으로 자리를 떴다고 한다.

 
조 장관 역시 검찰 조사에서 당시 국무회의 분위기 등에 대해 “계엄 선포라는 안건을 심의하거나 대통령께서 국무위원의 의견을 듣는 분위기는 아니었다”며 “대통령께서 계엄 선포 계획을 통보한 이후 국무위원들이 말릴 새도 없이 바로 자리를 떠났다”는 취지로 진술했다. 국무회의 개회를 선언하고 회의 내용을 기록한 뒤 대통령 및 국무위원의 서명을 받는 배서 등의 절차가 지켜지지 않은 것은 물론 애초에 ‘심의’ 자체가 이뤄지지 않았다는 의미다.

조 장관은 지난 5일 국회 복지위원회 전체회의에서도 “계엄이 위법이고 위헌이라는 데 동의한다”며 “국무회의에서도 비상계엄에 동의하지 않는다고 발언했다”고 말했다.

검찰이 5분 국무회의의 절차적 문제와 효력을 따지는 건 ‘12.3 비상계엄 사태’와 관련한 내란 혐의의 핵심 피의자인 윤 대통령과 김용현 전 국방부 장관 모두 계엄 선포를 통치행위이자 정치 행위라고 주장하고 있어서다. 실제 윤 대통령은 대국민 담화에서 “국정 마비의 망국적 비상 상황에서 나라를 지키기 위해, 국정을 정상화하기 위해, 대통령의 법적 권한으로 행사한 비상계엄 조치”라고 말했다.  


김 전 장관 역시 13일 변호인단을 통해 “비상계엄선포는 헌법이 대통령에게 부여한 고도의 통치 권한”이라며 “계엄 선포를 내란이라 주장하며 수사를 벌이고 사법적 심사 대상으로 삼는 것은 불법이며 매우 위험한 국헌문란 행위”라고 주장했다. 수도방위사령부·특전사령부·정보사령부에 국회 및 중앙선거관리위원회에 진입을 지시하는 등 계엄군을 지휘한 것에 대해선 “계엄 사무에 관한 지휘·감독 권한”이라고 주장했다.

다만 절차적 하자 등의 이유로 국무회의의 효력이 인정되지 않을 경우 윤 대통령이 선포한 계엄 역시 원천 무효가 되고, 국회·선관위 진입은 사적인 동기에서 비롯된 헌법기관 불법 장악 시도로 해석될 소지가 있다. 한덕수 국무총리는 지난 11일 국회 긴급현안질의에서 “(지난 3일 비상계엄 선포는) 많은 절차적·실체적 흠결을 갖고 있었다”며 “(계엄 선포 전 국무회의는 효력이 없다는 데) 동의한다”고 말했다.

검찰 관계자는 “국무위원들이 만류·반대하는 상태에서 대통령이 일방적 통보로 계엄 필요성을 주장했다 해도 이는 형식상 심의를 거친 것으로 판단될 가능성이 크지만, 심의 이후 대통령과 국무위원들의 배서 절차가 생략된 것은 국무회의의 효력과 직결되는 요소”라며 “심의를 거친 내용에 대한 결과에 대해 국무위원의 서명이 없다는 건 국무회의가 아니라 단순한 회동이라고 해석될 여지가 있다”고 말했다.