6인 체제로 운영되던 헌법재판소가 윤석열 대통령에 이어 한덕수 대통령 권한대행 국무총리의 탄핵심판까지 모두 10건의 탄핵심판의 동시에 진행하는 초유의 사태를 맞았다. 이런 가운데 6인 재판관 중 한 명은 “6인 만장일치 의결은 불가하다”는 입장인 것으로 확인되면서 최상목 ‘대행의 대행’ 경제부총리가 3명 재판관을 임명하지 않을 경우 윤 대통령 탄핵심판 결론을 못 내린 채 ‘헌재의 시간’이 마냥 길어질 것이란 관측이 나온다. 게다가 내년 4월 18일 문형배·이미선 재판관마저 임기만료로 퇴임하면 헌재엔 4인 재판관만 남아 헌정사 초유 ‘식물 헌재’로 전락한다.

앞서 지난 14일 윤석열 대통령의 탄핵소추안을 처리한 더불어민주당은 지난 27일 한 전 권한대행의 탄핵안을 추가로 헌재로 보냈다. 국민의힘은 한 전 권한대행 탄핵안 의결이 법적·절차적 정당성을 결여했다며 헌재에 권한쟁의 심판 및 효력정지 가처분을 신청했다. 반면 김정환 변호사(법무법인 도담)는 ‘한 전 권한대행의 임명권 불행사 부작위 위헌확인’ 헌법소원을 냈다.

사건은 쌓이고 있지만 헌재는 아슬아슬한 비상 경영 체제다. 국회 몫 헌법재판관 3인 선출을 국회가 장기간 방치하면서 헌재는 기능 마비 직전인 지난 10월 14일 ‘재판관 7명 이상으로 사건을 심리한다’(23조 1항)는 헌재법 규정 효력을 스스로 정지하면서 가까스로 심리 기능은 유지했다. “편의주의 방식”(한상희 건국대 로스쿨 교수)이란 비판도 있었지만 “고육지책”(법원 관계자)이란 평가가 많았다.

하지만 이는 심리정족수에 대한 결정일 뿐 ‘종국 심리(의결정족수)는 6명 이상 찬성이 있어야 한다’(헌재법 23조 2항)는 규정까지 적용되는지는 불분명했다. 이론적으론 현 6인 재판관 만장일치로 파면·위헌 등 주요 결정이 가능하다는 해석도 나왔지만, 헌재는 그간 6명으로 종국 심리가 가능한지에 대해 “논의 중”이라고만 밝혔다.

그런데 최근 헌재 내부에서 “재판관 중 한 명은 ‘6명만으로 사건을 종결하는 것은 불가하다’는 입장을 갖고 있다”는 말이 나왔다. 해당 재판관은 “헌법은 재판관 9명을 대통령·대법원장·국회가 각 3명씩 지명하도록 하는데, 국회 몫 3인이 다 없는 상황에서 남은 6명이 최종 결정을 내리면 민주적 정당성이 없는 것”이라는 불가론의 취지를 다른 재판관들에게 밝혔다고 한다.


 
만일 이 재판관이 현재와 같은 입장을 계속 유지할 경우 현 6인 체제에선 윤 대통령 탄핵심판을 비롯한 모든 사건의 결론을 내릴 수 없어진다. 김대환 서울시립대 로스쿨 교수는 “6인 체제라고 결정을 못 한다는 규정은 없다”면서도 “다만 6명이 심리해서 6명이 찬성하는 것과 9명 전원합의체에서 6명 이상이 찬성하는 것에 대한 규범력은 다르게 받아들여질 것이란 우려도 있을 것”이라고 말했다.

그렇다면 후임 재판관들이 충원돼야만 헌재 내 이견 없이 결정이 가능한 셈인데, 이 역시 현실의 장벽이 높다. 한 전 권한대행은 3명 재판관 임명을 위해 여야 합의를 전제 조건으로 내세웠으나 현재까진 여야가 양보할 생각이 없기 때문이다. 더구나 한 전 권한대행 후임인 최상목 권한대행은 지난 27일 “권한대행의 권한대행은 역할이 매우 제한적”이라고 밝힌 상태다. 

민주당이 예고한 대로 대통령 권한대행의 헌법재판관 임명 보류를 이유로 “따박따박 탄핵”(김민석 최고위원)할수록, 후임 권한대행의 임명권 행사 범위는 더욱 좁아질 수 있다. 장영수 고려대 로스쿨 교수는 “후순위 권한대행의 권한 자체가 법적으로 작아지는 것은 아니지만, 현실적·정치적으로 권한 행사에 대한 부담은 커질 것”이라고 내다봤다.

헌재가 꼬인 실타래를 풀 방법은 마땅치 않다는 것이 법조계 시각이다. 윤 대통령 탄핵안이 접수된 후 헌재는 줄곧 “대통령 탄핵 사건이 최우선”이란 입장이었지만, 지난 27일 넘어온 한 전 권한대행 탄핵안과 국민의힘의 권한쟁의 심판 및 효력정지가처분 신청이 재판관 임명권과 맞물렸기 때문이다.

지금처럼 헌재가 9인 체제 완성을 종국 심리의 전제로 본다면, 국민의힘 청구에 담긴 “한 전 권한대행의 재판관 임명 보류는 탄핵 사유가 안 된다”는 취지를 따져볼 필요성이 있기 때문이다. 하지만 탄핵심판과 마찬가지로 권한쟁의심판이나 가처분신청 역시 현 6인 체제에서 결론 낼 수 있는지가 ‘도돌이표 논쟁’으로 떠오를 수 있다.

여야가 재판관 임명 교착 상태를 내년 4월 18일까지 이어갈 경우 헌재로선 모든 기능이 멈추는 최악의 경우를 맞는다. 문형배 헌법재판소장 권한대행과 이미선 헌법재판관이 퇴임하면서 4인 체제로 전락하기 때문이다. 이 경우 윤 대통령 탄핵 심판을 포함한 모든 사건의 심리가 올스톱된다.

문·이 재판관 후임은 대통령 추천 몫이므로 대통령 직무정지 상태에서 대통령 권한대행이 추천할 수 있을지조차 불투명하다. 헌재 헌법연구부장 출신인 김승대 전 부산대 로스쿨 교수는 “4명 체제가 되면 헌재로선 감내할 수 없는 순간을 맞이한다”며 “국회가 양보하든, 헌재가 결단을 내리든 최악의 사태가 오기 전 헌재 마비를 막아야 한다”고 말했다.