군인 간 합의에 따른 성관계를 처벌할 수는 없지만, 영내에서나 근무 시간 중의 성행위는 처벌 대상이라는 대법원 판단이 나왔다.

대법원 3부(주심 이흥구 대법관)는 지난달 생활관에서 동료 군인과 성행위를 한 전직 군인 A씨에게 군형법상 추행죄 ‘무죄’를 선고한 원심을 깨고 사건을 유죄 취지로 의정부지법으로 돌려보냈다.

A씨는 ‘근무시간이 아닌 때에 영내 생활관에서 성관계’ ‘불침번 근무 중이던 동료와 성관계’ 두 가지 행위로 군형법 92조의6 추행죄로 기소됐다. ‘항문성교나 그 밖의 추행한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다’는 조항이다.

과거엔 군대 내에서 동성 간 성행위는 추행죄로 무조건 처벌했다. 하지만, 2022년 대법원 전원합의체는 영외 독신자 숙소에서 근무시간 외에 성관계한 피고인의 사건에서 “동성 군인 간 합의에 의한 성관계가 무조건 군기 침해는 아니고, 사적 영역에서의 성적 자기결정권이기도 하다”며 동성 군인 간 성관계를 무조건 처벌할 수는 없다고 판례를 바꿨다.

이번 판결은 대법원이 그 이후 ‘어디까지가 군기침해인가’에 관해 실질적인 기준을 제시한 첫 판결이다. A씨는 1심에선 징역 4개월의 선고유예를 받았지만, 2022년 대법원 판결 이후 열린 2심에선 무죄를 선고받았다. 그러나 상고심이 이를 다시 뒤집었다. 


이번에도 대법원 3부는 “동성 간 성행위가 이 시대 보편타당한 도덕관념에 반하는 행위는 아니다”라며 성관계 자체가 문제가 되진 않는다는 점은 그대로 확인했다. 하지만 A씨 혐의 중 ‘영내 생활관에서의 성관계’ ‘불침번 근무 중 군인과 성관계’는 직접적·구체적 군기침해에 해당하기 때문에 유죄라고 판단했다.

대법원은 “병사는 의무복무기간 동안엔 영외 휴가‧외박 등 특수한 경우를 제외하면 구체적 복무상황‧상태‧근무시간 등을 불문하고 계속 규율‧통제 하에 생활하고 있다고 볼 수 있다”며 “생활관은 군율과 상명하복이 요구되는 공간이고, 불침번 근무 중의 군인은 엄연히 군사적 필요에 따른 임무를 수행 중인 상태로, 자발적이라 하더라도 성관계를 하는 건 군형법상 추행죄에 해당한다”고 밝혔다.