오는 4일 윤석열 대통령 탄핵심판 선고에선 절차적 적법성도 변수가 될 수 있다는 분석이 법조계에서 나온다. 12·3 계엄 선포 등 소추 사유의 중대한 위헌·위법성만 따지는 것이 아니라 국회의 탄핵소추 자체와 헌재의 심리 절차가 적법 절차(Due Process) 원칙을 지켰는지 따질 경우 향배가 달라질 수 있다는 관측이다.

절차적 논란은 지난해 12월 변론 준비 과정에서부터 있었다. 지난해 12월 14일 소추 당시 의결서에 형법상 내란죄를 넣었던 국회가 변론준비 과정에서 “형법상 내란죄를 탄핵소추 사유에서 사실상 철회하겠다”고 밝히면서다. 윤 대통령 측은 즉각 “내란죄 철회는 탄핵소추서의 80%를 철회하는 것”이라며 이의를 제기했다.

 
논란은 장외에서도 이어졌다. 나경원 의원 등 국민의힘 의원 82명은 지난달 12일 “탄핵소추 사유의 핵심인 내란죄를 철회한 건 탄핵소추의 동일성이 상실된 것이다. 각하해달라”는 탄원서를 헌법재판소에 제출했다. 민주당에선 2017년 박근혜 전 대통령 탄핵심판 때도 권성동(현 국민의힘 원내대표) 당시 국회 소추단장이 의결 후 뇌물죄를 뺀 사실을 언급하며 “무식한 주장”(노종면 원내대변인)이라고 했다.

그러던 중 지난달 2일 강일원 전 재판관이 한 언론에 쓴 ‘절차적 정의’라는 기고문이 주목받기도 했다. 박 전 대통령 탄핵심판 주심이었던 그는 “현재 진행 중인 탄핵 사건은 선례를 그대로 따를 수 없다”며 “종전 사건에서는 탄핵 사유 중 형사법 위반 사유가 대통령의 경우 형사상 소추를 받지 않는 내용의 것이었다. 그러나 현재 진행 중인 탄핵 사건에는 대통령도 형사상 소추가 가능한 내란 혐의가 포함되어 있다”고 썼다.

헌재가 검사의 피의자신문조서(피신조서)를 증거로 채택한 점도 윤 대통령 측이 절차적 하자로 문제 삼는 부분이다. 헌재법은 ‘헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도에서 탄핵심판은 형사소송법을 준용한다’(40조 1항), 2020년 개정된 형사소송법은 ‘피신조서는 당사자가 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다’(312조 1항)고 규정한다.


그런데 이진우 전 수도방위사령관 등 군 지휘부는 탄핵 심판 증인으로 출석해 검찰 조서를 부인했다. 이에 윤 대통령 측이 증거 배제를 요청했으나 헌재는 “탄핵심판이 헌법재판이라는 사정을 고려해 형사소송법의 전문법칙을 완화해 적용해 왔다. 선례도 변함없이 유지되고 있다”(2월 11일 정형식 재판관)고 했다. 이에 대해서도 강 전 재판관은 “2020년에 형사소송법이 개정되었다”며 “현행법하에서 검사 조서의 증거 조사는 과거보다 더 엄격한 절차에 따라 이루어져야 한다”고 같은 기고문에 썼다.

증인신문 과정과 증언의 신빙성도 논란이 됐다. 헌재는 초시계를 동원해 신문 시간을 제한했고 윤 대통령의 증인 신문도 불허했다. 또 “윤 대통령이 ‘의원을 끄집어내라’고 지시했다”던 곽종근 전 특수전사령관은 “‘의원’이 아닌 ‘인원’으로 기억한다”고 했다. 홍장원 전 국가정보원 1차장도 ‘정치인 체포 명단’의 작성 장소 진술 등을 번복했다.

법조계에선 해석이 분분하다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “탄핵심판은 형사소송법을 준용한다는 명문 규정이 있음에도 헌재가 이를 따르지 않았고 신문시간 제한 등으로 윤 대통령의 방어권을 보장하지 않았다는 비판도 있다”며 “헌재의 절차적 공정성 시비 문제는 충분히 있다”고 말했다.  

반면 헌재 헌법연구부장 출신인 김승대 전 부산대 법학전문대학원 교수는 “헌재가 어떤 법 조항을 적용할지는 직권으로 판단할 문제여서 내란죄 철회는 문제 되지 않고, 이미 국회에 군이 투입된 것을 전 국민이 봤는데, 곽 전 사령관 진술 논란도 문제 되지 않아 각하 사유가 없다”고 했다. 이어 “탄핵심판은 징계 절차에 가까우므로 형사재판처럼 엄격하게 심리 절차를 따질 필요도 없다”고 덧붙였다.