더불어민주당이 오는 14일 강행하는 대법원장 청문회에 대법원이 조희대 대법원장 등 법관 16명 전원이 불출석한다고 12일 밝혔다. 앞서 민주당과 조국혁신당은 “삼권분립 침해”라는 국민의힘의 반발에도 지난 7일 이재명 민주당 대선 후보 사건 상고심 심리에 참여한 조 대법원장과 11명의 대법관, 재판연구관 등 16명 법관을 증인으로 채택했다.

대법원은 이날 국회에 불출석 통지서를 보낸 후 언론에 “재판에 관한 청문회에 법관이 출석하는 것은 여러모로 곤란하다는 입장”이라고 밝혔다. 대법원이 2심 무죄였던 이 후보 사건을 지난 1일 유죄취지로 파기환송하자 민주당이 ‘조희대 대법원장 등 사법부의 대선개입 의혹 진상규명 청문회’를 의결하고 증인으로 채택하자 일주일 만에 전원 불출석 의사를 밝힌 것이다.

대법원의 불출석은 삼권분립을 규정한 헌법 정신과 그간의 관례에 비춰 예상됐던 절차다. 법원 내에선 국회가 특정 재판을 심리한 판사를 불러 관련 내용을 묻는 것은 법관의 독립성을 해칠 수 있다는 점에서 선례를 남기면 안 된다는 주장이 많았다. 헌법은 ‘사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다’(101조 1항), ‘법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다’(103조)고 규정한다.

문재인 정부 시절인 2021년 야당인 자유한국당(현 국민의힘)이 임성근 부장판사 사표 거부에 관한 거짓말 논란에 대해 김명수 당시 대법원장의 국회 법사위 출석을 요구하자 백혜련 민주당 의원이 “대법원장 출석은 유례가 없던 일”이라며 “삼권분립의 대원칙인 사법부의 독립성을 훼손할 우려가 매우 크기 때문”이라고 반대한 바 있다.

대법원 재판을 문제 삼아 청문회를 소집한 것 자체가 “감사 또는 조사는 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 안 된다”(‘국정감사 및 조사에 관한 법률’ 제8조)는 현행법 위반이란 지적도 나온다. 김성수 한양대 정치외교학과 교수는 “개별법이 존재하는 국정조사와 달리 청문회엔 세세한 규정이 없지만, 이 둘은 국회가 특정 사건을 규명할 목적으로 증인을 부른다는 점에서 유사하다”며 “입법 취지로 봤을 때 이번 청문회는 위법 소지가 있다”고 말했다.


민주당 초선 의원이 12일 발의한 ‘조희대 특검법’ 역시 법리적으로 무리가 있다는 분석이 많다. 죄형법정주의에 따라 명확한 범죄 혐의가 있어야 하는데, 원칙적으로 재판은 수사 대상이 아니기 때문이다. 민주당이 특검법에 적은 범죄 혐의(2조 1항)는 ▶전원합의체에 영향력 행사(1호) ▶파기환송으로 대선 개입(2호) ▶12·3 계엄 관련 내란 행위 가담(3호) ▶파기환송심에 압력 행사(4~7호) 등이다.

법조계에선 “대법원장의 권한을 부당하게 엮거나(1~2호) 재판부 독립 원리를 모르는 취지의 내용(4~7호)으로 범죄를 구성했다”는 말이 나왔다. 큰 틀에서 직권남용을 적용할 수도 있겠지만, “대법원장이라 하더라도 전원합의체에 들어오는 대법관 중 N분의 1에 불과”(천대엽 법원행정처장, 지난 2일 국회 법사위)해서 의율될 지 미지수다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “특검은 구체적 처벌 조항이 있는 범죄를 대상으로 제정하는 것”이라며 “법원이 권한 범위를 넘어서서 재판했다는 의혹조차 없는 상황에서 무작정 특검법부터 만들겠다는 것은 법적 대응이 아닌 망신주기 또는 정치공세에 불과하다. 통과시키면 후폭풍이 거셀 것”이라고 말했다.

 

정진욱 민주당 의원이 지난 7일 발의한 헌법재판소법 개정안도 법조계 해석이 분분하다. 현행법은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌재에 헌법소원심판을 청구할 수 있다’(68조 1항)고 헌법소원 대상에서 법원의 재판은 제외한다. 그런데 개정안은 ‘법원의 재판을 제외하고는’이라는 문구를 삭제해 재판에 대한 헌법소원을 허용함으로써 사실상 4심제법이란 지적을 받는다. 

문재인 전 대통령이 지명한 유남석 전 헌법재판소장은 2018년 9월 국회 인사청문회에서 “헌법에서 재판소원 제도를 허용할 것인지 말 것인지 결정해야 한다”며 “현행 제도상으론 원칙적으로 허용이 안 된다”고 밝힌 바 있다. 그러면서 “우리 제도는 개인 권리 구제는 법원 중심, 헌재는 법률 위헌심사 등 권력분립 관련 사건을 담당하도록 분리됐다”고 설명했다.

헌법재판관을 지낸 황도수 건국대 법학전문대학원 교수는 “권력을 상호 견제하라는 것이 헌법 정신인데, 나눠진 권력 한쪽이 마음에 안 든다고 다른 한 곳에 몰아 주겠다는 것은 퇴행적인 발상”이라며 “이렇게 될 경우 헌재를 장악하는 쪽이 손쉽게 사법부 전체를 시녀처럼 거느릴 수 있게 된다. 민주당이 이성을 차려야 한다”고 말했다.